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お?

2005-08-26

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あ!ひょっとして解ったかも、大谷説!

非占有者が業務上の占有者の横領行為に加功した場合の話なんですが。黄色い所のテキストによると、

【大谷説】
やわらかい部分的犯罪共同説であっても、非占有者には65条1項により、単純横領罪の共犯成立。65条2項により業務者には業務横領罪の共犯成立。

と書いてあるのね。
で、昨晩塾のゼミ生に
「何で業務上の占有者に2項が適用されるのか」
と質問された訳です。私はここしばらく刑法がおざなりになっていたものだから、すっごく適当な返事をしてしまったのだけれど、自信ないからまた考えて連絡するって一応言っといたのね。で、結果としてやっぱり全くとんちんかんなことを教えてしまっていた訳なんですよ^^;

テキストの「業務者」の表記が誤解を招く!
これってひょっとしなくても業務上の占有者って意味じゃなくて、非占有者だけど業務者の地位を有している者って意味なんじゃないの?!「業務者の地位を有していない非占有者の場合は、占有者による加功の場合との均衡を考えて単純横領にするけど、業務者っていう不真正身分があった場合にまで単純横領にはしてやらんぞ。2項で加重するぞ」
って言いたいんじゃ…。。

業務者=業務上の占有者と理解してしまうと、正犯に業務上横領罪を成立させるのになんでわざわざ2項が使われるのか辻褄が合わなくなるんですよねぇ。。上の理解で多分正解だと思うんだけど…(不安)でも、これで間違っていたらもう大谷先生何がいいたいのかさっぱり解らないわ。

あーこれでやっと寝られる。
気になりだすと解決するまで落ち着かないのよ(現在午前4時30分)
自分のアホさ加減は自覚しているので、もうなんとでも言って下さい(笑)性分だからなかなか直らないやね(笑)

というか、黄色い所のテキスト、何も考えずに基本書引用している部分が結構あって困るよ。ホント。そのせいで去年私がどれだけ時間を無駄にして悩んだことか…(遠い目)

あ、だから基本書読んだ方がいいのか(苦笑)
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テーマ : 女子大生日記
ジャンル : 日記

isseiさんのコメント

やっ!

共犯と身分、特に業務上横領罪はわかりにくいですよね。私も大谷説というより塾説ですが、まずは自説をしっかり理解することが大切かと思います。

非占有かつ非業務者Aが、業務上占有者Bを教唆した場合、Aには65条1項により単純横領罪の教唆が成立しますが、65条2項により「業務」(不真正身分)による加重はありません。この場合、Bには業務上横領罪の正犯が成立します。

一方、非占有かつ業務者Cが非業務かつ占有者Dを教唆した場合、Cには65条1項により単純横領罪が成立し、かつ65条2項により「業務」による加重があり、結果として業務上横領罪の教唆が成立することになります。この場合、Dには単純横領罪の正犯が成立します。

こんな感じでどうでしょう?
私も刑法は一月ぶりなので少し不安です…。

最後に、論文においては「犯罪共同説」のような共同正犯の本質はあまり使いません。だいたい、60条や61条の趣旨・定義などから展開できるはずです。
また、特に基本書を読む必要はないと思いますよ。わからないときに図書館などで辞書程度に確認できれば十分です。

ericaさんのコメント

わぁ。
長いコメントをどうもありがとうございます!

上の二つの事例が理解できたので、多分大谷説の理解は間違っていないような気がしました。よかった…(笑)

それで、2つ目の事例なんですが、
非占有者かつ業務者Eが業務上の占有者Fを教唆した場合には、Eには1項による単純横領が成立し、かつ2項により加重されて業務上横領の教唆が成立するんですよね?この場合Fにはそのまんま業務上横領の正犯が成立。

ち・違ってたらどうしよう…。。(ドキドキ)

そういえば、大谷説は答案に書きにくいから判例で書いた方がベターという話を聞きました。isseiさんは大谷説のようですが、実際書いてみてどうですか?

isseiさんのコメント

ほぉ

>非占有者かつ業務者Eが業務上の占有者 Fを教唆した場合には、Eには1項による 単純横領が成立し、かつ2項により加重さ れて業務上横領の教唆が成立するんです よね?この場合Fにはそのまんま業務上 横領の正犯が成立。

間違っていないと思います。
ただ、業務者Eに「単純横領が成立」といってしまうことは少し違和感があるので、65条1項及び2項により業務上横領罪の教唆と処理してしまってよいのではないでしょうか。
また、実際にはEFともに業務者ですから共謀共同正犯としうることが多いのではないでしょうか。そうすると、共犯と身分の論点に入り込まなくてすみますよね。

手元にericaさんと同じテキストがないのでわからないのですが、共犯と身分の論点では判例と大谷説は同じグループにくくられていませんでしたっけ?家にあるシケタイではそうなっているように思えますが・・・?(自分はあまり学説に詳しくないので不正確かもしれませんが)

また、この論点を実際に書く可能性があるケースとは事後強盗の場合だと思います。
ただ、今年出てしまいました(自分は書いてませんが・・・)ので、択一用に横領と賭博の処理ができれば十分ではないかなと思いますよ。

ericaさんのコメント

あ、そうですね(笑)
1・2項で業務上横領の教唆とした方がすんなりします。

私は逆にシケタイを持っていないんですが、大谷説と判例はやはり少し違った立場をとっているのでシケタイはそれでいいのか不安ですね…^^;テキストの方にはちゃんと区別して載せられてますよー。大谷説はエントリーにある通りですが、判例の場合、非占有者に一旦1項で業務上横領の共犯を成立させてから2項で単純横領を科刑して処理するみたいです。犯罪成立時点で単純横領にするのか、科刑の段階で単純横領にするのかという点に大谷説と判例の違いが出ているみたいですよ。

ゼミ生に聞かれて散々考えましたが、択一ではおっしゃるとおり、出された学説に具体的なあてはめが出来れば解けてしまうので、もうこれ以上ここに時間を使うのはやめときます(笑)

isseiさんのコメント

そういえば

昨年、成立なのか、科刑なのかを聞かれた気がします。
結論としては、書きやすいほう、理解しやすいほうでいいのでは?合格者も同意見でした。

アバウトですいません。
でも、自分の筋が一貫していれば、こんな感じでも大丈夫だと思いますよ。

ちなみに、択一用には団藤説と判例と平野説を使い分けれれば十分だと思います。平野説もいらないかなぁ・・・。

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erica/anego

  • Author:erica/anego

  • 都内某大学法学部卒。
    弁護士目指して法律のお勉強中。もっともこのブログで法律に言及することは殆どありません。この場は基本的に、頭を使わない場として私の中で位置づけられているので、何かを主張するというよりは、備忘録的に日々の記録を展開しています(不定期更新)。こんな非生産的なブログですが、息抜きがてらに遊びにきて貰えれば幸いです。

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